Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Omisiunea notarului public de a vira către bugetul statului impozitul încasat pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare.

Prin admiterea recursului în casaţie prin Decizia nr. 149 din data de 08.04.2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că omisiunea notarului public de a vira către bugetul statului impozitul încasat pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare, nu constituie infracţiunea de delapidare.

Obiectul dosarului l-a constituit fapta unui notar public, în calitate de reprezentant al unui Birou Notarial de a încasa, în perioada 01.01.2013-31.12.2014, cu titlu de impozit din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul propriu, sume de bani pe care şi le-ar fi însuşit în interes propriu şi, pentru a ascunde săvârşirea infracţiunii de delapidare, ar fi inserat în declaraţia D100 (declaraţia fiscală prin care se declară obligaţiile de plată la bugetul de stat a impozitelor calculate), date nereale, nemaideclarând sumele încasate (declarând sume mai mici sau chiar zero).

Particularitatea speţei rezultă din diferitele încadrări juridice în care a fost calificată fapta pe parcursul procesului datorită multiplelor interpretări jurisprudenţiale, context în care, decizia pronunţată de ICCJ pune capăt unei evoluţii tumultoase cu privire la soluţiile pronunţate în cazul unor fapte materiale ca cea descrisă mai sus. Astfel, urmărirea penală a fost începută în cauză pentru săvârşirea infracţiunii de stopaj la sursă, prevăzută de fostul art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale care incrimina reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă.

La data de 07.05.2015 a fost publicată în Monitorul Oficial Decizia Curţii Constituţionale nr. 363 prin s-a constatat că dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 sunt neconstituţionale. Decizia Curţii a marcat bine cunoscuta dezincriminare a infracţiunii de evaziune fiscală prin stopajul la sursă.

Imediat ulterior publicării Deciziei nr. 363 organul de urmărire penală a schimbat încadrarea juridică reţinând că fapta s-ar încadra în elementele de tipicitate ale infracţiunii de delapidare. Inculpata a fost trimisă în judecată pentru săvârşirea acestei infracţiuni, fiind condamnată în fond şi în apel de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.   

Jurisprudenţa ulterioară dezincriminării stopajului la sursă s-a orientat înspre calificarea acestor gen de fapte ale notarilor publici, într-o primă fază, în elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu pentru ca ulterior să se reţină încadrarea juridică în infracţiunea de delapidare. Cele două orientări jurisprudenţiale s-au axat în principal pe următoarele argumente: indiferent de dezincriminarea care a operat prin Decizia nr. 363 a Curţii Constituţionale, faptele de acest gen constituie, în primul rând, o formă de ilicit penal iar în al doilea rând, aceasta se poate valorifica în cadrul a două norme de incriminare – abuzul în serviciu/neglijenţa în serviciu şi delapidare. Astfel, omisiunea de îndeplinire a operaţiunilor fiscale, prevăzute în legislaţia primară de către notarul public poate fi caracterizată şi cercetată în contextul infracţiunii de delapidare, în timp de maniera exercitării atribuţiilor privind îndeplinirea actelor şi a procedurilor notariale poate fi cercetată în contextul infracţiunii de abuz în serviciu sau neglijenţă în serviciu.

Cu alte cuvinte, în lipsa unui cadru normativ care să incrimineze omisiunile notarilor şi care se plia pe exact acest gen de fapte, s-au reţinut două infracţiuni menite să protejeze valori sociale cu totul diferite, având o natură diferită (infracţiuni de serviciu) şi un subiect activ special diferit (notarul public nefiind un gestionar al sumelor de bani reţinute cu titlu de impozit, cerinţă de tipicitate a infracţiunii de delapidare).

Argumentele care au susţinut recursul în casaţie formulat s-au situat pe două paliere. Pe de o parte, pornind de la efectele unei decizii ale Curţii Constituţionale ca fiind echivalente abogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării, conduita sancţionabilă prin art. 6 din Legea nr. 241/2005 a fost scoasă în totalitate din sfera ilicitului penal. Orice altă interpretare conform căreia omisiunea notarului de a vira la bugetul statului impozitul încasat ar constitui o formă de ilicit penal înseamnă a nega în totalitate efectele deciziei Curţii Constituţionale şi ar conduce la inaplicabilitatea acesteia. Unica încadrare juridică fiabilă acestor fapte materiale era dată de vechea infracţiune de stopaj la sursă cu atât mai mult cu cât chiar autoarea excepţiei de neconstituţionalitate, a fost trimisă în judecată pentru o fapta similară. Or, în caz contrar, Curtea Constituţională ar fi respins sesizarea cu soluţionarea excepţiei ca fiind inadmisibilă.

Pe de altă parte, distinct de dezincriminarea care a operat, fapta materială nu poate întruni în nicio situaţie elementele constitutive ale infracţiunii de delapidare. Astfel, există o incompatibilitate vădită între valoarea socială protejată prin norma de incriminare a infracţiunii de delapidare şi raţiunea reglementării obligaţiei prevăzute de Codul fiscal în sarcina notarilor referitoare la virarea sumelor încasate din impozitul din transferul proprietăţilor imobiliare. Suntem în prezenţa a două premise fundamental diferite. În primul caz suntem în prezenţa unei norme de incriminare care protejează modul normal de desfăşurare a serviciului în cadrul căruia îşi desfăşoară activitatea profesională subiectul activ. În al doilea caz, vorbim despre o obligaţie instituită într-un act normativ care, sintetic, stabileşte cadrul legal privind impozitele, taxele şi contribuţiile sociale obligatorii astfel că orice încălcare a normelor va atrage o răspundere fiscală ori disciplinară în cazul notarului. Până la momentul declarării ca neconstituţional a textului art. 6 din Legea nr. 241/2005, încălcarea obligaţiei era reprimată şi penal, însă după acest moment, răspunderea a rămas una strict de natură fiscală, neputând fi confundată cu una contravenţională ori penală fără a se încălca principiul conform căruia legea nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea inculpatului.

În plus, notarul public, cu toate că este un funcţionar public în accepţiunea art. 175 alin. 2 C.pen., nu devine un gestionar de drept al sumelor de bani încasate în numele statului astfel că nu poate întruni calitatea de subiect activ al infracţiunii de delapidare. Acest lucru rezultă din faptul că încasarea şi virarea sumelor de către notar în temeiul Codului fiscal nu implică o gestiune specifică unui angajat al unei societăţi/instituţii precum şi din lipsa unor raporturi de muncă cu statul ori cu ANAF ca organ de specialitate al administraţiei publice centrale aflate în subordinea Ministerului Finanţelor Public.

Întrucât Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a achiesat la argumentele care au susţinut recursul în casaţie, pronunţând o soluţie de achitare pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare, considerăm că decizia constituie un reviriment jurisprudenţial bine venit, tranşând o dată pentru totdeauna problematica încadrării juridice şi a soluţiilor care au fost pronunţate de-a lungul timpului cu privire la omisiunile notarilor publici de a vira impozitul încasat din transferul dreptului de proprietate către bugetul statului.

Av. Maria Posteucă

Leave a reply

Adresa ta de email nu va fi publicată. Câmpurile obligatorii sunt marcate cu *