În domeniul achizițiilor publice, ajustarea contractului reprezintă un aspect esențial pentru asigurarea succesului proiectelor și pentru protejarea intereselor părților implicate. Ajustările sunt necesare pentru a reflecta schimbările în condițiile economice, tehnice sau juridice care pot apărea pe parcursul derulării unui proiect.

Criza socială determinată de pandemia Covid-19 („coronavirus”) și criza provocată de conflictul militar din regiunea Mării Negre au afectat piața construcțiilor din întreaga Uniune Europeană și a creat un ansamblu de circumstanțe excepționale care au dus la blocarea a numeroase proiecte de achiziții publice de lucrări.

Deși legile achizițiilor publice conțineau mecanisme de corectare a situațiilor în care prețurile cresc accelerat, aceste mecanisme nu au fost întotdeauna preluate în cuprinsul contractelor de achiziții publice, făcând astfel dificilă actualizarea valorilor contractelor.[1]

Actualizarea/ajustarea prețului contractului/acordului cadru poate interveni direct în temeiul legii, ca urmare a apariției unor cazuri excepționale/ imprevizibile şi prin adoptarea unui amplu set de măsuri fiscal-bugetare menite să restabilească echilibrul financiar și să „deblocheze” proiectele de achiziții publice, printre care se numără:

• O.G. nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru ajustarea prețurilor contractelor de achiziție publică;
• O.U.G. nr.  47/2022 privind ajustarea prețurilor contractelor de achiziție publică/contractelor sectoriale/contractelor de concesiune/acordurilor-cadru;
• O.U.G. nr. 64/2022 privind ajustarea preţurilor şi a valorii devizelor generale în cadrul proiectelor finanţate din fonduri externe nerambursabile.

De asemenea, revizuirea prețului contractului poate interveni atunci când ajustarea este în mod expres prevăzută în contract, în baza unor prevederi contractuale clare, care trebuie să fie cunoscute în mod transparent încă din faza de atribuire a contractului.

În cele ce urmează ne vom raporta la mecanismele de ajustare a prețului contractului de achiziție publică reglementate de Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

În conformitate cu prevederile art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică/acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când modificările, indiferent de valoarea acestora, au fost prevăzute în documentele achiziției inițiale sub forma unor clauze de revizuire clare, precise şi fără echivoc.

Clauzele de revizuire trebuie să precizeze limitele şi natura eventualelor modificări, precum şi condițiile în care se poate recurge la acestea, şi nu pot stabili modificări sau opțiuni care ar afecta caracterul general al contractului de achiziție publică sau al acordului-cadru.

Agenția Națională pentru Achiziții Publice a făcut o serie de precizări legate de posibilitatea modificării contractului de achiziție publică prin emiterea Instrucțiunii ANAP nr. 1/2018.

În acest sens, s-a stabilit că ajustarea prețului contractului în baza unei clauze expres prevăzute în documentele achiziției reprezintă expresia unei acțiuni de aplicabilitate directă şi nemijlocită a clauzelor contractului, care se realizează în baza prevederilor art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, având în vedere evoluția indicilor de preț pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.

Astfel prin art. 221 – 222² din Legea nr. 98/2016 a achizițiilor publice se stabilesc următoarele reguli cu privire la  mecanismul de revizuire a prețului contractului:

• autoritatea contractantă are dreptul să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă de până la 24 de luni şi pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă de cel mult 6 luni.[2]
• autoritatea contractantă este obligată să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 de luni şi pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 6 luni.
• pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul/acordul-cadru care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens;
• autoritatea contractantă precizează atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informațiilor cu privire la evoluţia acestora;
• preţul acordului-cadru/contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul acordului-cadru/contractului.

O.U.G nr. 52/2024 pentru modificarea şi abrogarea unor prevederi din acte normative în domeniul achiziţiilor publice şi achiziţiilor sectoriale, care a intrat în vigoare la data de 24 mai 2024 a ”extins” dreptul de opțiune al autorității contractante. Art. I, pct. 8 din Ordonanță stabilește că autoritățile contractante vor avea dreptul să includă clauze de ajustare/revizuire a prețului pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă de până la 24 de luni şi pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă de cel mult 6 luni.

Legea nr. 208/2022, care a modificat şi completat Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, a instituit obligativitatea autorității contractante de a include atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractele de achiziţii publice clauze de ajustare sau de revizuire a preţului.

În acest context, în baza art. I, pct. 21 din Legea 208/2022 autoritatea contractantă este obligată să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 de luni şi pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă ce depășește 6 luni. În schimb, pentru contractele de servicii sau de furnizare care se derulau pe o perioadă mai lungă de 6 luni şi pentru contractele de lucrări care se derulau pe o perioadă de cel mult 6 luni, autoritatea contractantă putea opta pentru includerea unei clauze de ajustare.

Practic, după data intrării în vigoare a OUG nr. 52/2024, autoritatea contractantă are dreptul să includă clauze de ajustare/revizuire a prețului pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce nu depășește 6 luni, lucru care era nepermis anterior.

Rațiunea pentru adoptarea acestor măsuri este destul de simplă. Pentru contractele/acordurile cadru care se derulează pe o perioadă mai îndelungată de timp, există un risc crescut ca acestea să fie afectate de schimbări economice, tehnice sau juridice iar costurile pentru îndeplinirea obligațiilor să fie afectate, astfel că introducerea unei clauze de ajustare poate reechilibra situația operatorului economic.

După cum am precizat, limitele şi natura eventualelor modificări de preț, precum şi condițiile în care se poate recurge la acestea, trebuie specificate expres în documentația de atribuire și în contract.

În practică apar adesea disensiuni între operatorii economici și autoritățile sau entitățile contractante în legătură cu aplicarea clauzelor de revizuire a prețului. Aceste disensiuni pot fi generate de mai multe motive dintre care cel mai des întâlnite sunt:

• Interpretarea diferită a clauzelor care prevăd ajustare/revizuirea prețului contractului[3]. Chiar dacă clauzele de revizuire a prețului sunt prevăzute în contract, interpretarea acestora poate varia. Părțile implicate pot avea puncte de vedere diferite asupra circumstanțelor în care aceste clauze pot fi activate și asupra modului în care trebuie calculată ajustarea preț
• Proceduri birocratice excesive și lipsa de claritate în procedurile interne ale autorităților contractante, care pot fi lente sau neclare, ceea ce poate duce la întârzieri sau refuzuri în aplicarea ajustărilor de preț.
• Autoritățile contractante sunt adesea sub presiunea de a menține costurile cât mai scăzute[4], în timp ce operatorii economici doresc să se asigure că prețurile acoperă toate costurile lor și le asigură un profit rezonabil.

 

avocat Paul Scuturici

 

[1] Nota de Fundamentare – OG nr.15/30.08.2021 disponibilă pe https://gov.ro/ro/guvernul/procesul-legislativ/note-de-fundamentare/nota-de-fundamentare-og-nr-15-30-08-2021&page=33#null

[2] recent modificată prin OUG 52/2024 pentru modificarea şi abrogarea unor prevederi din acte normative în domeniul achiziţiilor publice şi achiziţiilor sectoriale, care a intrat în vigoare la data de 24 mai 2024

[3] Există o jurisprudență vastă pe această temă printre care enumerăm Sentința nr. 274/2021 pronunțată de către Tribunalul Tulcea; Decizia nr. 350/2021 pronunțată de Curtea de Apel Cluj Secția a II-a civilă.

[4] Decizia nr. 71/2024 pronunțată de către Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a x-a de contencios administrativ şi fiscal şi pentru achiziţii publice