Contracte de achiziție publică. Imposibilitatea fortuită de executare a contractelor. Efectele COVID- 19 asupra contractelor aflate în curs.

Este lesne de înțeles că în perioada următoare, printre activitățile care pot fi afectate sunt și cele care se desfășoară în baza unor contracte de achiziție publică. Există câteva scenarii pe care propunem să le analizăm, indiferent care dintre părțile contractului de achiziție publică vor înțelege să invoce forța majoră/cazul fortuit, respectiv dacă va fi vorba despre autoritatea contractantă sau prestatorul de servicii/produse.

În primul rând, nu vom analiza în prezentul articol distincția dintre noțiunile de forță majoră versus caz fortuit, ci facem trimitere la articolul deja publicat pe această temă.

În al doilea rând, în analiza noastră, vom trata gradual care sunt pașii următori pe care trebuie să îi avem în vedere atunci când ne confruntăm cu executarea contractelor de achiziție publică.

Trebuie precizat că după apariția COVID-19, o bună parte din prestatorii de servicii au fost nevoiți să indisponibilizeze cel puțin o parte din personal( fie prin transformarea contractelor de muncă în contracte de telemuncă, fie prin suspendarea contractelor de muncă, sau chiar prin acordarea concediilor medicale unor angajați care se află în carantină sau în autoizolare).

Așadar pentru a identifica ce se întâmplă mai departe în derularea contractelor, un prim pas îl reprezintă evaluarea riscului și managementul acestuia.

În acest sens, trebuie verificate care sunt clauzele privind modul de gestionare a riscurilor pe întreaga durată a contractului inserate în cuprinsul contractelor de achiziție publică și în documentația inițial. Astfel de clauze cu certitudine există în contractele de achiziție publică, fiind obligatorii conform normelor metodologice ale Legii nr. 100/2016 și a normelor medodologice ale Legii nr. 98/2016.

Managementul riscului vizează acele activităţi necesare pentru a identifica şi controla riscurile ce pot avea impact asupra ducerii la îndeplinire, totale sau parţiale, a contractului. Dintre cele mai întâlnite cauzele de risc putem aminti[1] lipsa capacităţii furnizorului/prestatorului/executantului;  pierderea sau mutarea de către prestator/executant a personalului calificat; reducerea capacităţii financiare a furnizorului/prestatorului/ executantului după semnarea contractului, etc.

În afară de acestea, alte cauze de risc sunt în afara controlului părţilor, cum ar fi forţa majoră (inundaţii, cutremure, etc.) sau cazul fortuit.

Este posibil chiar și o corelare a mai multor factori de risc, cum este de pildă situația în care din cauza apariției COVID-19 și a indisponibilizării personalului, prestatorul/executantul să aibă o lipsă a capacității forței de muncă și chiar o reducere a capacității financiare( nemaiavând încasări în această perioadă), însă în acest caz  primează o anumită cauză de risc cum este de pildă forța majoră sau cazul fortuit, bineînțeles în măsura în care sunt îndeplinite condițiile pentru a invoca o atare situație.

În egală măsură, atunci când riscurile sunt anticipate contractual, autoritatea contractantă şi contractantul urmează să decidă împreună cine răspunde pentru respectivul risc şi să decidă cum poate fi redus sau eliminat atunci când evenimentele anticipate au loc[2], sau să stabilească de comun acord, imposibilitatea fortuită de executare a contractului( caz în care răspunderea părților este exclusă).

În acest sens, una dintre cele mai importante chestiuni ce trebuie verificate este dacă în cuprinsul contractului există clauze legate de imposibilitatea de executare a contractelor din cauza forței majore sau a cazului fortuit, sau dacă, există clauze de ajustare a prețului contractului, așa cum urmează să vedem.

În cazul imposibilității de executare a contractelor din cauza forței majore sau a cazului fortuit, opțiunile cele mai comune ar putea fie încetarea contractelor, fie suspendarea temporară a acestora în baza art. 1673 Cod Civil.

Un alt scenariu este cel privind doar suspendarea temporară a plăților, sau necesitatea de prelungire a contractelor, fără să intervină suspendarea integrală a executării contractului.

Este de asemenea posibil, ca în perioada următoare, să se pună problema ajustării prețului, fie din cauza faptului că prețurile de piață se vor modifica substanțial după ce se vor produce integral efectele financiare ale pandemiei, fie determinate de prelungirea necesară a contractelor și sistarea pe moment a serviciilor. 

În primul scenariu, încetarea contractelor poate fi dispusă în ipoteza în care imposibilitatea fortuită de executare a contractelor nu este doar una temporară ci definitivă. De pildă, în situația în care au fost încheiate contracte de execuție lucrări pentru un spital într-un anumit termen, iar executantul nu mai are posibilitatea finalizării proiectului la termen, neavând capacitatea de muncă necesară.  În acest caz, va fi necesară organizarea unei noi proceduri de achiziție publică, și identificarea unui nou executant, respectiv încetat contractul anterior.

În acest caz, va fi posibilă în baza art. 104 alin 1 lit. c din Legea nr. 98/2016, activarea posibilității autorității contractante de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice/acordurilor-cadru de lucrări, de produse sau de servicii ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, negociere competitivă sau procedura simplificată nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. În situaţii în care se impune intervenţia imediată, autoritatea contractantă are dreptul de a realiza achiziţia publică în paralel cu aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Trebuie precizat în acest context că autoritatea contractantă nu poate dispune rezilierea contractelor, întrucât rezilierea presupune culpa părții contractante. Așadar dacă este vorba despre o imposibilitatea fortuită de executare a contractului, această situație exclude culpa, în baza art. 1634 alin 1 Cod civil,  care prevede că debitorul este liberat atunci când obligaţia sa nu mai poate fi executată din cauza unei forţe majore, a unui caz fortuit ori a unor alte evenimente asimilate acestora, produse înainte ca debitorul să fie pus în întârziere.

Totuși, trebuie observat și că în materia contractului de parteneriat public-privat, art. 35 din OUG nr. 39/2018 privind parteneriatul public-privat statuează că din motive excepţionale legate de interesul public, partenerul public poate modifica unilateral sau, după caz, denunţa unilateral contractul de parteneriat public-privat, cu respectarea următoarelor condiţii:

a) această posibilitate, inclusiv categoriile de motive excepţionale legate de interesul public, a fost inclusă în documentaţia de atribuire, într-o modalitate clară, precisă şi neechivocă, precum şi în contractul de parteneriat public-privat;

b) modificarea contractului nu alterează natura generică a contractului iniţial;

c) cu notificarea prealabilă a partenerului privat, a societăţii de proiect şi a finanţatorilor proiectului de parteneriat public-privat.


În sensul ordonanţei de urgenţă antemenționată pot constitui motive excepţionale legate de interesul public aspecte precum cele legate de sănătatea publică, protecţia mediului, standarde de siguranţă şi calitate, suportabilitatea tarifului de către utilizatorii serviciului, necesitatea de a asigura accesul neîngrădit la un anumit serviciu public.

În orice caz, deși textul nu prevede expres, o atare modificare unilaterală a contractului din motive excepționale, operează, la fel ca şi în cazul contractelor de achiziții publice, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire a contractului de parteneriat public-privat( art. 221 Legea 98/2016).

Se impune, de asemenea, precizarea că prevederile art. 35 alin. (2) din OUG nr. 39/2018 nu enumeră în categoria motivelor excepţionale legate de interesul public forţa majoră, întrucât ipoteza  normei legale este aceea de salvgardare a interesului public, prin modificarea unilaterală a contractului de parteneriat public-privat, obligaţia putând fi, astfel, executată, ceea ce evident nu se poare realiza în cazul intervenirii unui caz de forţă majoră, care face imposibilă executarea obligaţiei contractuale.

În al doilea scenariu, respectiv atunci când este vorba despre suspendarea executării contractului, aceasta intervine când imposibilitatea este temporară, caz în care executarea obligaţiei se suspendă pentru durata unui termen rezonabil, apreciat în funcţie de durata şi urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare.

Această situație se aplică de exemplu în ipoteza în care prestatorul/furnizorul/executantul nu mai poate în mod obiectiv să își execute obligațiile pentru moment(de ex. și-a trimis o parte din angajați se află în carantină sau autoizolare).

Înainte de a opta pentru această variantă, prestatorul/executantul/furnizorul ar trebui să verifice dacă poate sau nu să opteze pentru înlocuirea personalului pentru îndeplinirea contractului și care nu reprezintă în concepția art. 162 din HG nr. 395/2016 o modificare substanțială a contractului. Abia dacă înlocuirea este imposibilă, ar trebui să se opteze pentru suspendarea contractului.

În toate situațiile, părțile contractului de achiziție publică vor trebui să ia în calcul este modificarea contractelor și prelungirea duratei  acestora prin comun acord, inclusiv prelungirea termenelor de predare sau de executare a serviciilor. Important de reținut este o asemenea posibilitate poate fi activată dacă în documentaţia de atribuire, elaborată cu ocazia atribuirii contractului iniţial, s-a prevăzut posibilitatea de suplimentare a cantităţilor de produse şi servicii deja achiziţionate, precum şi nivelul maxim până la care va fi posibilă o astfel de suplimentare.

În acest sens, sunt relevante dispozițiile art. 221 din Legea 98/2016, potrivit cărora contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în anumite condiții și situații:

a) atunci când modificările, indiferent de valoarea acestora, au fost prevăzute în documentele achiziţiei iniţiale sub forma unor clauze de revizuire clare, precise şi fără echivoc, care pot include clauze de revizuire a preţului; – această clauză poate fi aplicabilă dacă este necesară ajustarea prețurilor

 b) pentru lucrările, serviciile sau produsele adiţionale din partea contractantului iniţial, în limita a maximum 50% din valoarea contractului iniţial, care au devenit necesare şi nu au fost incluse în procedura de achiziţie iniţială, iar schimbarea contractantului:

            (i) este imposibilă din motive economice sau tehnice, precum cerinţe privind interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate în cadrul procedurii de achiziţii iniţiale; şi

(ii) ar cauza autorităţii contractante o creştere semnificativă a costurilor;- această clauză devine aplicabilă dacă este necesară suplimentarea produselor/serviciilor


c) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:

(i) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă;

(ii) modificarea nu afectează caracterul general al contractului;

(iii) creşterea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial;- această clauză devine aplicabilă pentru orice efecte economice le va putea produce pandemia asupra contractelor, cu condiția îndeplinirii cumulative a condițiilor sus prevăzute.

În cazul în care optăm pentru modificarea contractului în baza art. 221 alin 1 lit. c din Legea nr. 98/2016, reamintim operatorilor că există în sarcina părților contractului de achiziție publică, obligația de a notifica ANAP prin orice mijloc de comunicare, cu 5 zile lucrătoare înainte de data de începere a etapelor de modificare a contractului/acordului-cadru de achiziţie publică

Pe de altă parte, o discuție ar putea fi legată de efectele economice și financiare asupra contractelor, ale situației de urgență determinată de pandemie, din prisma cărora este posibil ca în perioada următoare, să se pună problema ajustării prețului contractului. Pentru ajustare însă va fi necesar să verificăm dacă există o schimbare a condițiilor pe piață, dacă prețurile vor fi afectate sau nu de situația de urgență, dacă există elemente suficiente care determină creșterea indicilor de preț pentru elementele inițiale ale ofertei, sau dimpotrivă, o diminuare a costurilor.

Relevante în acest sens sunt dispozițiile prevăzute de art. 7 și 8 din Instrucțiunea  ANAP nr.2/2018, unde se definește noțiunea de situaţie imprevizibilă ca fiind un eveniment care, fără a intra în sfera forţei majore, nu putea fi prevăzut în momentul depunerii ofertei, fiind mai presus de controlul părţilor contractante, care nu se datorează greşelii sau culpei acestora şi care are ca efect crearea unei disproporţii de prestaţii între părţi, afectând interesele comerciale legitime ale uneia dintre acestea.

În acest caz, este important de reținut ca posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie în prealabil precizată atât în documentaţie şi în contractul care urmează să fie încheiat sau care a fost încheiat, prin inserarea unor clauze speciale în acest sens. Printre elementele care pot fi menționate se regăsesc și următoarele: modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri.

Dincolo de existența clauzelor legate de ajustare din cuprinsul contractelor, o altă situație este cea în care ajustarea prețurilor intervine ca urmare a adoptării unor modificări legislative sau a unor acte de către autorităţile locale care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.[3]

O atare situație nu este exclusă în viitorul apropiat, ci dimpotrivă, este perfect posibilă având în vedere efectele pe care le poate produce instituirea unei stări de urgență inclusiv pe plan economic.

În sfârșit, o cu totul altă ipoteză, este cea legată de aplicarea regulilor impreviziunii în contractele administrative despre care vom face vorbire într-un articol distinct. Până atunci însă menționăm că impreviziunea este admisibilă și în materia contractelor administrative tot în baza art. 1271 C. civ., însă aceasta trebuie deosebită de noțiunea de risc.

Astfel, după cum s-a remarcat în literatura de specialitate[4], deosebirile dintre cele două instituţii constau în aceea că, în cazul riscurilor, executarea obligaţiilor este imposibilă, temporar sau definitiv, în timp ce teoria impreviziunii rămâne cantonată în sfera unei onerozităţii excesive a obligaţiei survenite imprevizibil, obligaţia fiind posibil de executat. În acest context, se consideră că riscul de apariţie a unei situaţii de forţă majoră, riscul politic şi de schimbări legislative constituie o componentă a teoriei impreviziunii, întrucât în aceste condiţii modificarea echilibrului iniţial al contractului este impusă de o situaţie excepţională, imprevizibilă şi independentă de voinţa părţilor.

Cu toate acestea impreviziunea nu poate constitui o cauză de neexecutare a obligaţiei, având drept consecinţă întreruperea serviciului public, ci ea poate doar justifica o indemnizaţie de impreviziune, dacă dezechilibrul contractual poate fi limitat în timp.

În acest context, este relevantă și distincția dintre imposibilitatea materială de executare a obligatiei, care apare în cazul forței majore sau a cazului fortuit, și care face imposibilă din punct de vedere material îndeplinirea sarcinii luate prin contract, și pe de altă parte, impreviziunea. Primele cazuri se deosebesc de impreviziune întrucât în cazul acesteia din urmă obligația nu este imposibil de executat ci doar devine mai oneroasă. În caz de forță majoră sau caz fortuit, contractantul nu poate să-și execute obligația și, deci, nu răspunde. Prin urmare forța majoră sau cazul fortuit, duce la suspendarea sau la încetarea efectelor contractului. Mai mult, dacă forța majoră sau cazul fortuit face să dispară obiectul contractului, acesta este reziliat de plin drept. 

Raluca Colcieri

PS. Vom continua zilele viitoare seria de articole având ca obiect efectele juridice ale epidemiei cu care ne confruntăm.


[1] GEORGESCU Ion, Legea nr. 98/2016 privind achizitiile publice comentata din 01-dec-2018, Wolters Kluwer Comentariu la articolul 221 din Legea nr. 98/2016

[2] idem

[3] op.cit.

[4] A se vedea PUIE Oliviu, Riscul şi impreviziunea în materia contractelor de concesiune de lucrări, a contractelor de concesiune de servicii şi a contractelor de parteneriat public-privat în contextul noului cadru unional instituit de Directiva 2014/23/UE privind atribuirea contractelor de concesiune şi al noului cadru normativ intern reglementat de Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii şi de Legea nr. 233/2016 a parteneriatului public-privat, Publicaţie: Revista Romana de Jurisprudenta 1 din 2017


Leave a reply

Adresa ta de email nu va fi publicată. Câmpurile obligatorii sunt marcate cu *